建设施工合同承包人的 法律风险及防范 作者：未知     时间：2019-04-20    来源：互联网

建设施工合同是发包人与承包人之间为完成商定的建设工程项目，明确双方权利和义务的协议。建设施工合同标的额大，建设周期长，内容复杂，专业性强。这类合同的签订和履行中存在诸多法律风险，识别这些法律风险并加以防范，对于在建设施工合同法律关系中相对处于弱势地位的建筑施工企业尤为重要。

一、合同订立中的法律风险及其防范

（一）合同无效的风险

建设施工合同的首要风险表现为合同无效。无效的情形主要包括：承包人没有资质或超越资质等级承揽工程；无资质的实际施工人挂靠，即以具有相应资质的公司名义对外签订合同，而自己承担合同的权利义务；法律规定必须招标发包的工程，没有经过招投标程序而直接签订的施工合同；因在招投标过程中违反招投标法的规定致使中标无效，依据无效的中标通知而签订的施工合同；承包人非法转包和违法分包。

合同无效通常会导致如下后果：第一，已完工程，验收合格的，按照合同约定支付价款，但要分担损失，收缴非法所得。第二，验收不合格的，修复，仍不合格的，得不到价款。第三，属于违法建筑拆除，因此造成的损失按主、次要责任分摊。

针对无效施工合同的法律风险，施工企业应做到：审查发包方的主体资格和履约能力；审查该工程项目按照法律规定是否必须招标；审查该工程项目是否在本企业的资质范围之内；不进行转包；工程分包须征得发包方书面同意，且应分包给有相应资质的施工单位。

（二）合同条款的风险

合同条款的设置关系到双方的权利义务，在建设施工合同条款的设置时，有以下问题值得注意：

1、主体

合同当事人的确定是通过签章体现的，但是在实践中存在盖章不规范的现象。如在结尾的地方没盖章；仅有对方个人签字没有公司盖章；盖的是没有经过授权或合法成立的项目部等部门的章，由于这些部门章、项目章一般不办理备案，无法确认真伪，且这些部门也不能独立承担民事责任，一旦提起诉讼，如果公司不承认项目部签约，承包人就存在很大诉讼风险。

因此，合同主体应符合要求，如是公司部门应有公司授权，加盖公章并取得原件，并有对方授权代表签字。

2、价款

确定合同价款的方式主要有三种，三种方式的风险大小不同。

固定价格合同，要约定风险范围，明确走出风险范围外的价款计价方法。总价包干合同，要明确施工范围和工程量增减部分的计价方法。

可调价格合同，要在专用条款内约定合同价款的调整方法。

成本加酬金合同针对成本加酬金价格的方式，要在专用条款内明确约定成本的构成和酬金的计算方法。

另外，关于付款的约定，要约定明确进度款付款条件，避免一些附苛刻条件的约定，尤其是最后一笔款项，要有一个确定的日期，如不能确定具体时间的，应加一个最长付款界限。

3、保修

国务院《建设工程质量管理条例》第40条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、6房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

因此，质量保修条款约定时，应避免约定的质量保修期超过国家规定的标准。

4、违约

违约条款的设置应避免无上限的违约金和无法确定的违约金。如某项目的施工合同违约责任约定，“由于乙方原因造成延误工期，乙方承担甲方与建设单位或大发包方合同中规定的违约金”。从法律风险的角度，应严格禁止约定高额违约金。因为是否按期完工的原因在对方的证据很难提取。对于承包违约金的约定限定在可以接受的范围。

同时，违约责任的约定也应遵循对等原则，如果对承包方违约要求非常严格，也应争取对发包方违约责任做对等的约定。如有的合同约定，发包人承担的违约责任仅仅是逾期支付工程款和利息，除此之外不承担其他违约责任。

风险预防要求在设定合同条款时就必须对可能出现的风险点有所预见，避免出现约定不明的情况。在签订合同填写专用条款时，要做到用词准确、条理清晰、字迹清楚、权利义务对等。

二、合同履行中的法律风险防范

（一）签证和索赔

工程签证是指工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中，对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工的日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。工程签证作为双方法律行为，具有补充协议的性质，它是基于双方意思表示的内容而发生的，它所涉及的利益无论是已经确定或者在履行后确定，都可直接或者与签证对应的履行资料一起作为确定工程价款的依据。

工程索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。索赔涉及的是一种期待权益，单方向另一方主张权利的过程，须依赖于证据予以证实。索赔证据主要包括：投标文件；会议纪要；来往信函；指令或通知；施工组织设计；施工现场的各种记录；工程照片；气象资料；各种验收报告；有关原始凭证；国家发布的相关规定及有效信息等。

在实践中，相当多的承包人缺乏签证和索赔意识，缺乏严格按合同履约管理的法律意识和技能，在与发包人之间的关系处理上，因担心提出签证要求或索赔主张会损害其与发包人之间的和谐而委曲求全，在这种心理状态支配下的合同履行过程中，致使应当办理的签证未及时办理，可以索赔的因不了解、不重视、不愿或不敢行使索赔权利而过了合同约的时效或期限，在日后发生争议时因举证乏力而导致于已不利的法律后果和造成不应有的损失。

律师应帮助施工企业从以下几个方面加强签证和索赔管理：提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为降低成本和提高效益的有效手段；设立专、兼职签证和索赔管理人员，明确其工作职责和范围，建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的、有针对性的签证和索赔管理；明确甲方代表和乙方项目经理的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况；注意提出签证和索赔的期限和程序，严格执行示范合同文本中约定的签证和索赔程序、时限，凡是应该在施工过程中提出的均应及时提出、及时清结。

（二）证据保留

民事诉讼纠纷案件的胜负，其核心就在于取得于已有利的证据。工程领域内的欠款纠纷，少则几十万元、多则几千万元，甚至关系到一个企业的生死存亡。但很多施工企业证据意识极其薄弱，一旦引发诉讼，因证据问题导致主动权丧失，利益受损的情况并不少见。

承包人无论作为原告起诉追付欠款还是被诉作为被告，均须有经得起质证的有效证据做支撑才能最大限度地维护自身合法权益。而有利于已的证据只能积累于法律事实发生的同时，来源于合同履行的管理过程中，这完全取决于承包人履约管理的能力和水平。不重视证据管理和履约管理，认为在诉讼时找个好律师或代理人就行了的意识和观念是非常有害和极其错误的。再有理的官司，如果缺乏过硬、有效的证据，再好的律师和代理人也是无能为力。

因此，提高证据意识和强化证据及履约管理的能力，对包括企业领导在内的所有与履约管理有关的人员进行相关的证据规定的培训，使之在合同履约过程中能以证据的要求来实施管理，对于施工企业来讲，是十分紧迫和必要的。

律师可建议施工企业从以下几个方面加强证据管理：对有关负责人、合同及造价管理人员、法务部门人员作为培训重点为，组织专门培训，认真学习证据规定，结合本企业实际和履约管理的特点，提高证据意识和证据管理能力；按证据规定的要求，建立严格的文档记录和种类合同履行资料收集和保管制度，加强检查，确保证据的固定和保管工作；建立企业合同和资料管理人员的履约管理责任制，量化考核指标，对因证据意识不强、违反管理规定造成损失的追究个人责任；结合施工合同的有关条款的约定，研究各类签证和索赔期限，在履约过程中凡应在约定期限中提出的书面要求、通知、函件，应专人负责，及时提出，使之固定成为证据。

三、合同结算中的法律风险及防范

结算问题是建设工程施工企业的一大难题。在实践中，以下几点须引起施工企业重视。

1、提交结算资料的证明

发包人审查结算报告和结算资料的期限，其起算都是以承包人向发包人提交结算报告的时间为准。因此，有没有证据证明已经向发包人提交结算报告就成为判断发包人是否在决算问题违约的先决条件。目前，有些承包人对这一问题还不够重视，往往是把结算资料送给发包人一送了事，并没有想到要求其履行签收手续；或者，发包人为了拖延时间，根本就不接受承包人送交的结算资料。

如果发包人同意签收，自然就有了证据。如果发包人拒绝签收，最好的办法是公证送达。采用公证送达的好处有两个，一是借助公证的公信力，有力地证明结算资料已经送达给发包人；二是在发包人拒收的情况下可以采取留置送达，即在公证人员的监督下，将结算资料直接留给发包人。

2、提交结算资料的完整性

根据财政部、建设部共同颁布的《建设工程价款结算暂行办法》的规定，承包人必须提供竣工结算报告以及完整的结算资料。如结算资料不完整，可能成为发包人审而不结的理由。因此，如何整理并提供完整的结算资料成为承包人必须重视的问题，签证资料和合同文件的保存是否完整、结算资料是否完备也显得尤为重要。建设施工企业可以采取以下措施：

首先，争取在施工合同中增加如下条款：“发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件之日起XX日内予以答复，如逾期，视为认可承包人提出竣工结算文件。”

其次，未完成结算的工程，重新制作竣工结算报告和完整的结算资料交发包人审核。发包人不签收的采用公证送达等方式送达对方。

再次，竣工结算报告和完整的结算资料送达后，合同约定有审核时间的，在审核期限届满时如果对方未予答复即可向发包人发催款函。以上函件也必须经发包人签收或通过公证送达等方式予以通知对方。

最后，付款期届满发包人仍不履行付款义务的，可按照合同的约定提起仲裁或向人民法院提起诉讼，在条件允许的情况下申请对建设工程折价或拍卖的价款优先受偿。

3、及时行使工程价款优先受偿权

《合同法》第286条规定了施工企业的工程价款优先受偿权，但是也有权利行使的时间限制。如果结算过程延误了优先权的行使，可在快到6个月时，及时提起诉讼。

4、防止发包方事后追究工期责任

工程竣工结算完毕，发包方也已支付完工程款，工期延误得到发包方和监理方的书面同意，事后发包方能否再追究承包方工期违约责任呢？这个问题涉及到工程款结算后的索赔问题，关键是看工程款结算时对工期延误是否已经核扣工程款或者是否豁免违约责任。

在施工过程中工期延误有多种情形，有发包人的责任，也有承包人的责任，或者承、发包双方都有责任，以及承、发包双方中的任何一方与第三方例如分包、材料供应方的共同责任等等。因此，在工程最终结算时，当事人会对上述各种责任进行了综合评估、协调，最后得出一个调解意见，但这样的调解意见中要明确对各方的工期延误责任的处理，当事人应当在文件或书面结算协议中加一句“双方其他无争议”。如这样，则当事人任何一方事后就不能再提出工期违约索赔。

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